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Planejamento Tributário: Novos parâmetros para diminuição da carga tributária

No mundo do direito tributário e fiscal a atualização do profissional encarregado pela administração do passivo tributário de uma empresa se demonstra de extrema importância. Isso porque o sistema tributário brasileiro é um organismo que sofre constante alteração, uma vez que desde a promulgação da Constituição de 1988, o Brasil criou 320.343 mil leis tributárias, o que equivale a 48.865 mil artigos legais.

Ou seja, segundo um levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, se levado em conta o número de dias úteis no período, foram criadas 46 novas leis todos os dias.

Em decorrência do excessivo, e sucessivo, aumento da carga tributária sofrida pelo setor empresarial brasileiro nas últimas décadas, houve um aumento considerável na busca por alternativas legais para suavizar este impacto.

Nasceu, portanto a versão clássica de Planejamento Tributário, que não consiste em não pagar tributos, mas sim, em encontrar lacunas na legislação tributária que diminua ao mínimo possível a incidência destes.

Assim, existem na legislação dois conceitos distintos que merecem atenção: elisão e evasão fiscal. Isso porque, ao falarmos em elisão fiscal, falamos de manobras legalmente previstas para economia no recolhimento de tributos em geral.

Por outro lado, ao tratarmos de evasão fiscal, fala-se em ações de cunho doloso, ou seja, com o intuito de burlar o sistema tributário pátrio, sendo, portanto um comportamento ilícito, incorrendo nos crimes de sonegação, fraude, conluio ou simulação.

Para a corrente clássica, que vigeu durante vários anos no Brasil, era traçada uma linha visível que separava elisão de evasão: o fato gerador do tributo.

Ou seja, todas as ações praticadas antes da ocorrência do fato gerador eram consideradas licitas, tratando-se de elisão fiscal. Por outro lado, tendo ocorrido o fato gerador, as ações cometidas pelo contribuinte eram tidas como ilícitas, sendo então evasão fiscal.

Ocorre que, com o advento da Lei Complementar nº104/2001, o artigo 116 do Código Tributário Nacional passou a contar com um parágrafo único que prevê que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Em outras palavras, desde então, a ocorrência ou não do fato gerador não é considerado um divisor entre elisão e evasão, podendo ser considerada evasão fiscal o planejamento tributário realizado antes da ocorrência do fato gerador.

O objetivo do legislador ao incluir este preceito legal foi a de que nas operações tributárias é preterível a substância sobre a forma. A operação realizada deve ter em sua essência um propósito negocial que não seja apenas uma fachada para se esquivar da obrigação tributária.

A economia fiscal de uma operação deve ser uma consequência dela, e não a sua causa, uma vez que sempre deve ser perseguido um propósito indireto.

O planejamento tributário tornou-se um meio legal de identificar instrumentos adequados na legislação que possibilitem uma maior redução ou o mais extenso adiamento do ônus tributário. O que em tese não seria uma evasão fiscal, que é uma redução ou uma ocultação da obrigação tributária, infringindo assim a lei.

Porém, não há nenhuma legislação especifica da matéria, ao contrário de outros países como, por exemplo, os Estados Unidos que recentemente promulgaram o “Codification of Economic Substance”.

Portanto, hoje em dia não existem mais fórmulas pré-fixadas de quais condutas serão ou não aceitas pelo fisco. Os contribuintes vivem em uma insegurança prolongada, pois a legislação traz apenas o parágrafo único do artigo 116 do CTN como previsão para essa nova forma de tratamento ao planejamento tributário.

Assim, qualquer operação pode ser alvo de fiscalização e ser autuada como evasão fiscal, cabendo a empresa e seus consultores a missão de continuar na busca de brechas na lei para realização de operações munidas de substância e propósito negocial para evitar a árdua tributação corrente.

Fabian Emanuel Daltoé Dalmina, é Coordenador Tributário no escritório Lodovico Advogados.